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García y Partners

PONENCIA EN EL IV CONGRESO SUDAMERICANO DE DERECHO LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL

Ab. Vanessa Zavala Fonseca

 

  • El convenio 103 de la OIT de Protección a la Maternidad

    En la presente exposición haré un breve análisis tanto de los convenios internacionales de protección a la maternidad, que se encuentran vigentes y son aplicables en el país, así   como de las normas contenidas en la legislación positiva ecuatoriana que en éste mismo ámbito son de cumplimiento obligatorio.

    La protección de la maternidad ha sido una preocupación constante para la Organización Internacional del Trabajo, la misma que desde sus inicios ha establecido lineamientos   con el fin de que sus países miembros incluyan en cada una sus legislaciones nacionales disposiciones tendientes a brindar protección a la mujer durante las etapas de embarazo, parto y lactancia.

    En ese marco, se han suscrito tres convenios sobre la protección de la maternidad en el aspecto laboral, el convenio número 3 suscrito en el año 1919, el convenio número 103 revisado en el año 1952, el cual ha sido ratificado por treinta países incluyendo al Ecuador; y finalmente el convenio número 183 celebrado en el año 2000,   y que ha sido ratificado hasta la actualidad por más de 18 países.

    Sin embargo y de manera independiente a la ratificación de los mencionados convenios, actualmente la totalidad de los países miembros de la OIT, han incluido en sus ordenamientos jurídicos nacionales normas cuyo objeto es la protección de la maternidad en el campo laboral.

    El embarazo y la maternidad son épocas de particular vulnerabilidad para las trabajadoras y sus familias. Las embarazadas y las madres en periodo de lactancia requieren una especial protección   para evitar daños a su salud o la de sus hijos, y necesitan un tiempo adecuado para dar a luz, para su recuperación y para la lactancia. Al mismo tiempo, requieren una protección que les garantice que no van a perder sus empleos por el solo hecho del embarazo o   su periodo de ausencia laboral por causa de la maternidad.

    La garantía de la salud de las trabajadoras embarazadas y de las madres en periodo de lactancia, y la protección contra la discriminación en el trabajo, son condiciones requeridas para alcanzar una genuina igualdad de oportunidades y de trato para hombres y mujeres.

    El objeto de las políticas de protección a la maternidad, tienen como fin último el garantizar a las mujeres, la igualdad de oportunidades en materia laboral, evitando que su función reproductiva comprometa su seguridad en materia económica y de empleo.

    Si bien la maternidad es un estado que exige un trato diferente,   su protección es más bien una premisa del principio de igualdad y no una excepción de éste, puesto que tiende a asegurar y la generación y el acceso equitativo a oportunidades para hombres y mujeres en el ámbito laboral, evitando la discriminación por motivos de maternidad.

    El tratadista Robert Alexy, considera que el principio de igualdad implica un mandato de igualdad tanto en la aplicación del derecho como en su creación; es decir, vincula no solo a los órganos que aplican el derecho, sino también al legislador. Sin embargo señala que un trato igual para todos por parte de quien crea las leyes, conduciría a normas no funcionales e injustas. Por tanto, es claro que el principio de igualdad no puede exigir la igualdad en todas las situaciones fácticas en las que se encuentran los individuos; así el legislador no debe tratar de la misma manera a todos y tampoco todos deben ser iguales desde cualquier punto de vista. “Tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”

    A criterio de María José Añón “la finalidad del principio de igualdad, consiste efectivamente en conseguir la igualdad; pero no la igualdad entre personas asumidas como algo neutro, sino igualdad entre personas, teniendo en cuenta las diferencias de género, de raza, de lengua, etc.”

    Así las cosas, es necesario precisar y recalcar una vez más que las   medidas de protección para las mujeres embarazadas y las que recientemente han dado a luz,   contempladas en los convenios sobre protección de la maternidad suscritos por la OIT, la Declaración de Derechos Humanos, y otros tantos tratados internacionales tendientes a generar equidad y eliminar la discriminación, y que han sido recogidas en la legislación ecuatoriana, en varios cuerpos normativos como la Constitución, el Código de Trabajo y la Ley de Seguridad Social, son por su naturaleza premisas que conducen a alcanzar el principio de igualdad formal y la eliminación de la discriminación laboral en contra de las mujeres, por razones de género, del embarazo y de su maternidad.

    En la Constitución de la República estos postulados de protección, se encuentran recogidos principalmente en el inciso 2, del Art. 331 que determina que: “se prohíbe toda forma de discriminación acoso, o acto de violencia de cualquier índole, sea directa o indirecta que afecte a las mujeres en el trabajo”

    Así como en el Art. 43, que garantiza a las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia   los siguientes derechos:

    • A no ser discriminadas por embarazo en los ámbitos educativo, laboral y social,
    • A la gratuidad de los servicios de salud materna.
    • A la protección y cuidado de su salud integral y de su vida durante el embarazo, parto y postparto.
    • A disponer de las facilidades necesarias para su recuperación después del embarazo y durante el periodo de lactancia.

    La disposición constitucional que plasma la protección a la maternidad en materia laboral, está contenida en el Art. 332 de la Constitución Ecuatoriana, que textualmente manifiesta:

    El Estado garantizará el respeto a los derechos reproductivos de las personas trabajadoras, lo que incluye la eliminación de riesgos laborales que afecten la salud reproductiva, el acceso y estabilidad en el empleo sin limitaciones por embarazo o número de hijas e hijos, derechos de maternidad, lactancia, y el derecho a licencia por paternidad.

    Se prohíbe el despido de la mujer trabajadora asociado a su condición de gestación y maternidad, así como la discriminación vinculada con los roles reproductivos.

    Al decir de la Corte Constitucional Ecuatoriana, “las normas citadas permiten que los principios de protección a la maternidad se constituyan en un derecho real y no formal, buscando que la igualdad de las personas se concrete en hechos que sean tangibles, eliminando las brechas entre la norma y la realidad, permitiendo que las mujeres que consideren que su derechos han sido violados, amenazados o negados puedan obtener una solución prescita en el ordenamiento jurídico”

    Las principales normas de protección a la maternidad contenidas en los convenios que sobre la materia ha suscrito la OIT, y que se encuentran contenidas en las legislaciones nacionales de sus países miembros, tienen que ver principalmente con:

    • La prevención de la exposición a riesgos para la salud y la seguridad durante el embarazo y después de él.
    • La licencia remunerada por maternidad.
    • El derecho a interrupciones en su jornada laboral, dedicados a la lactancia
    • La protección frente a la discriminación y el despido, y
    • El derecho garantizado de volver al trabajo tras la licencia de maternidad.

    Tanto el convenio 103 sobre protección a la maternidad, como el Código de Trabajo Ecuatoriano, establecen como único requisito previo a la obtención de los beneficios de protección a la maternidad, la presentación de un certificado médico en el que se indique la fecha probable del parto, para el caso específico de nuestro país, este certificado deberá ser otorgado por un facultativo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.

    La licencia remunerada por maternidad, es un derecho incluido en la mayoría de las legislaciones a nivel mundial; el 72% de países de América Latina y el Caribe, prevén entre 12 y 13 semanas de licencia de maternidad, cumpliendo así con la normativa del convenio 103 que establece una duración de 12 semanas para esta licencia.

    El posterior convenio 183 de Protección a la Maternidad establece una licencia con una duración de 14 semanas y en la recomendación que lo acompaña, sugiere a los países suscriptores, incrementarla hasta 18 semanas y contemplar además licencias por paternidad, licencias parentales y licencias por adopción que no están incluidas en el texto del convenio.

    En el caso ecuatoriano, se existe una licencia remunerada de 12 semanas en favor de la trabajadora, por el nacimiento de su hija o hijo, considerando periodos más amplios para el caso de enfermedades de la madre o el hijo, como el caso particular establecido en el Art. 52 Ley Orgánica de Discapacidades, que puntualmente dispone que el permiso por maternidad se ampliará por tres (3) meses adicionales, en el caso del nacimiento de niñas o niños con discapacidad o enfermedades congénitas graves.

    El Ecuador va más allá de las disposiciones del convenio internacional de protección al que se encuentra suscrito y tomando como referencia la recomendación 191 que acompaña al documento más reciente que sobre la materia celebró la OIT; incluye en el texto del Art. 152 del Código de Trabajo a la licencia por paternidad, otorgando al padre el derecho de   diez días de ausencia remunerada al trabajo por el nacimiento de su hija o hijo   cuando el parto sea normal, y otorgando cinco días adicionales para el caso de nacimientos múltiples o por cesárea.

    Se incluye también en la legislación nacional la licencia por adopción, concediendo a los padres adoptivos licencia remunerada por quince días, los mismos que correrán a partir de la fecha en que la hija o el hijo les hubiere sido legalmente entregado.

    El criterio jurídico internacional más amplio, establece que una efectiva prevención de la discriminación en el trabajo por efectos de la maternidad, tiene una importante relación con la disminución del costo directo de la maternidad para el empleador. En la medida que el costo de la licencia remunerada o cualquier otro beneficio por efecto de maternidad, sea cargado exclusivamente al empleador,   toda norma legal para evitar la discriminación en este aspecto resultará insuficiente.

    En los últimos quince años se ha dado pasos importantes a nivel internacional evitando que la responsabilidad económica de la maternidad sea asumida en su totalidad por el empleador y se han adoptado sistemas en los que dichos costos son asumidos por planes de seguridad social o estructuras mixtas.

    En el Ecuador la licencia por maternidad es remunerada con el 100% de los ingresos habituales en favor de la madre trabajadora; de donde el 75% es asumido por el IESS y el 25% por el empleador. Este último asume además la responsabilidad de no reemplazar definitivamente a la trabajadora durante su periodo de ausencia por esta causa, para lo cual tiene   de la posibilidad de la inclusión de un reemplazo a través de la modalidad del contrato eventual de trabajo, concebido precisamente para estos efectos.

    Al respecto me permito recordar que en el Ecuador, los empleadores deben pagar un recargo adicional del 35% en la remuneración de todo trabajador eventual, por lo tanto para los periodos de licencia remunerada por maternidad, el empleador usualmente asume los siguientes costos: el de la seguridad social y el porcentaje de la remuneración de la trabajadora que goza de la licencia, el de la remuneración del trabajador que la reemplaza que debe pagarse con el recargo mencionado para el contrato eventual, y el de la seguridad social de este último.

    Por lo tanto la ausencia de una trabajadora por efectos de su licencia por maternidad no deja de ser un impacto importante para el empleador, lo cual incide no sólo en la conservación del empleo de la madre trabajadora, sino principalmente y de manera directa en el acceso al trabajo de las mujeres en edad reproductiva, que muchas veces llegamos a ser vistas como un riesgo económico para los empleadores, sesgando por este hecho su decisión de contratar.

    En este orden de ideas y por la importancia que reviste esta protección,   sin perjuicio de las responsabilidades patronales a las que haya lugar, el IESS está obligado a conceder las prestaciones por maternidad, aun en los casos de mora patronal, en los que usualmente los demás beneficios quedan suspendidos. Esta protección comprende:

    1. La asistencia médica y obstétrica necesaria durante el embarazo, parto y puerperio, cualquiera sea la calificación de riesgo del embarazo;
    2. Un subsidio monetario, durante el período de descanso por maternidad, en el caso de la mujer trabajadora; y,
    3. La asistencia médica preventiva y curativa del hijo, con inclusión de la prestación farmacológica y quirúrgica, durante el primer año de vida, sin perjuicio de la prestación de salud hasta los seis (6) años de edad.

    Es importante señalar sin embargo que para el caso de que la trabajadora no cumpla con los requisitos mínimos para causar el derecho a la prestación del Seguro General de Salud Individual y Familiar, esto es acreditar al menos 12 aportaciones ininterrumpidas anteriores al parto, la responsabilidad de la protección de la maternidad, se traslada en su totalidad al empleador, quien deberá pagar en beneficio de la trabajadora el 50% del valor de su remuneración durante el tiempo que dure su licencia por maternidad.

    La mujer que ha venido gozando de un periodo de licencia por maternidad tiene derecho a ser incorporada al trabajo en las mismas condiciones en las que se encontraba antes de ausentarse, es decir en su mismo cargo o en uno similar y con idéntica remuneración.

    Una vez incorporada al trabajo, la madre trabajadora deberá gozar de periodos de interrupción en su jornada laboral diaria para amamantar a su hijo, tiempo que es conocido como periodo de lactancia, y que tendrá una duración de 12 meses posteriores al parto en el que su jornada de trabajo será de 6 horas diarias, de acuerdo con la conformidad de la beneficiaria.

    En relación a la prohibición de despido como medida de protección a la maternidad, teniendo que, en la legislación ecuatoriana se dispone que: No se podrá dar por terminado el contrato de trabajo por causa del embarazo de la mujer trabajadora y el empleador no podrá reemplazarla definitivamente dentro del período de doce semanas contempladas como licencia por maternidad.

    La mujer embarazada no podrá ser objeto de despido ni desahucio desde la fecha en que se inicie el embarazo hasta la terminación de su licencia por maternidad.

    Esta prohibición tiene como objetivo exclusivo evitar la discriminación en el ámbito laboral, para que el embarazo o el nacimiento de un hijo no sean causa de la separación del trabajo de la madre trabajadora. Sin embargo, y como es obvio esta prohibición no se extiende a causas ajenas al periodo de gestación, parto o postparto, haciendo legítimo el prescindir de los servicios de una mujer en tales condiciones de salud, si ha incurrido en una de las causales determinadas en el Art. 172 del Código de Trabajo, lo cual debe ser determinado por resolución de autoridad competente dentro de un proceso administrativo de visto bueno.

    Lo expuesto deja claro, como no podría ser de otro modo, que las medidas de protección a la maternidad no eximen a la trabajadora de la obligación en el cumplimiento de sus deberes laborales, lo cual es plenamente compatible con la aplicación efectiva del principio de igualdad.

    En todo caso, por efectos del indubio pro-operario, y con el afán de hacer efectiva la garantía de estabilidad en favor de la madre que se encuentra gozando de las prestaciones por maternidad, se deberá presumir que   un despido   durante el periodo de gestación o licencia de maternidad está relacionado a éste y por lo tanto   la carga de la prueba en la demostración del cometimiento de una falta grave que justifique la separación de la trabajadora del lugar del trabajo le incumbe netamente al empleador.

    Para los casos en que la prohibición de despido y desahucio sean incumplidas, la actual legislación laboral impone una indemnización equivalente a un año de remuneración de la trabajadora sin perjuicio de los demás derechos que le asisten.

    Las reformas laborales recientemente presentadas por el ejecutivo eliminan el contrato a plazo fijo de la legislación ecuatoriana y con esto el beneficio del desahucio en favor del empleador; siendo claro que por este hecho la prohibición de desahuciar a la trabajadora embarazada, resulta inaplicable.

    Estas reformas, proponen que se incluya en el ordenamiento jurídico, la condición de ineficaz del despido intempestivo que se genere en contra de la mujer por razones asociadas a su estado de gestación o maternidad. La declaratoria de ineficaz del despido intempestivo generaría la obligación del reintegro de la trabajadora a su mismo lugar de trabajo, con el derecho de percibir las remuneraciones que hayan dejado de pagarse más un 10% de recargo.

    Sin embargo sería discrecional de la trabajadora habiendo obtenido la declaratoria de ineficacia del despido, el reintegrarse a sus labores o percibir una indemnización equivalente a un año de remuneración más los demás beneficios de indemnización que le correspondan por este hecho.

    El empleador que a pesar de la declaratoria de ineficacia del despido intempestivo y la correspondiente orden de autoridad competente, se negare al reintegro de la trabajadora, incurrirá en el delito de incumplimiento de decisiones legítimas de autoridad competente contenido en el Art. 282 del Código Orgánico Integral Penal que se encuentra sancionado con pena privativa de libertad de uno a tres años.

    Quiero recalcar en esta exposición que las normas de protección a la maternidad que atienden doctrinariamente al principio de igualdad y no discriminación, deben siempre ser aplicables en esa dirección, es decir, que deben ser el canal que facilite la convivencia plena del bienestar laboral con el bienestar personal de las mujeres trabajadoras y sus familias. Pero al mismo tiempo y sin perder de vista que la relación laboral es siempre de dos vías, deben ser aplicadas sin abusos a los intereses particulares de los empleadores. Haciendo posible el ideal de justicia y equidad que siempre debe ser perseguido por el Derecho.

    En virtud del tiempo y del respeto a las intervenciones de los demás expositores en este evento, concluyo mi intervención en este punto, quedándose en el tapete   un análisis mucho más profundo de las normas sustantivas y de procedimiento que tienden a la eficacia y cumplimiento de los principios de protección a la maternidad, contenidas en los documentos internacionales citados.

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